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건설공사 입찰을 할 때 담합행위가 있으면 공정거래법상 부당한 공동행위로서 과징금 등의 제재를 받게 된다. 과징금을 산정할 때 부당한 공동행위의 종기가 언제인지에 따라 적용되는 과징금부과고시 및 과징금부과기준율이 달라지는 등 과징금액수 산정에 영향을 미칠 수 있다.
공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료된 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미하고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등), 이러한 법리는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 낙찰자, 경락자, 투찰가격 등의 결정에 관한 입찰담합 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우에도 그대로 적용된다. 그리고 입찰담합에 기한 실행행위가 종료되었는지 여부는 해당 합의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위 및 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한효과의 확정적 발생 여부 등 여러 요소를 종합적으로 고려해 각 사안별로 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.
서울특별시 도시철도공사가 추진한 서울지하철 5, 6, 7, 8호선의 역사 및 전동차 내에 실시간으로 열차운행 정보와 공익정보를 제공하고 각종 상품광고 및 판매를 연결하는 내용의 사업의 입찰에서, 1차 입찰이 유찰된 후 컨소시엄(공동수급체)이 추가 유찰을 방지하고자 A회사가 공동수급체보다 높은 투찰가격으로 입찰에 참여하기로 합의하고, 이에 따라 A가 입찰에 참여하고, 개찰결과에 따라 공동수급체가 우선협상대상자로 선정된 후 최종 낙찰자로 선정되고 사업계약까지 체결한 사안에서, 위 합의는 입찰이라는 특정 거래에 관하여 ‘공동수급체와 A 사이에 공동수급체를 우선협상대상자로 사전에 결정하고, 이에 따라 A가 이 사건 공동수급체보다 높은 투찰가격으로 입찰에 참여하는 것’을 그 내용으로 할 뿐이며, 이를 넘어 추가적으로 경쟁을 제한할 우려가 있는 다른 행위를 예정하고 있지 않으므로, 공동수급체와 A가 입찰에 참여함으로써, 합의는 그 내용이 최종적으로 실현되었고 부당한 공동행위는 위 입찰 참여일에 종료되었다고 보았다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결).
한편 한전이 매년 실시하는 전력선 구매입찰에 관하여 여러 회사들이 각종 물량배분비율, 낙찰 받을 수주예정사 선정, 투찰 시나리오에 따른 투찰가 등을 합의하고 입찰에 참가하여 실행하였으며 수주 예정사가 낙찰받은 물량을 위 합의에 따라 재분배한 사안에서, 하급심은 물량배분을 마친 때에 공동행위가 종료되었다고 보았으나, 대법원은 입찰절차를 거쳐 물품공급계약을 체결한 후 물량을 배분하는 행위는 그 결과물을 내부적으로 나누는 것에 불과하고, 매년 시행된 입찰에 대하여 전체적으로 하나의 부당한 공동행위를 구성하며, 담합에 따른 마지막 입찰계약 체결일 또는 그 이후 경쟁입찰에 따른 입찰계약체결일에 공동행위가 종료되었다고 보았다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결).
이응세 법무법인 바른 변호사
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