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재개발조합이 시공자 선정을 위하여 실시한 입찰에 A건설회사가 참가하여 낙찰자로 선정되었다. 그 입찰지침서에는 낙찰자는 조합으로부터 낙찰통지를 받은 후 10일 이내에 계약을 체결하여야 하고, 낙찰자가 정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니 하는 때에는 발주자는 낙찰을 취소할 수 있도록 되어 있었다. 낙찰자로 선정된 A가 조합에게 계약체결을 요구하였으나, A가 당초 입찰참가자격을 갖추고 있었음에도 조합이사회에서 A의 시공 능력이 미비하다는 이유로 A에 대한 낙찰을 취소하고, 입찰 절차를 다시 실시하여 A가 아닌 다른 회사를 낙찰자로 선정하였다. 조합이 낙찰을 취소하기 전까지 A와 조합 사이에 공사에 관한 세부적인 사항, 공사대금 등에 대한 합의가 대부분 이루어진 상태였다. 조합의 낙찰취소에 대하여 A는 조합을 상대로 손해배상청구를 하였다.
이 사건에서, A는 낙찰자 결정으로 A와 조합 사이에 공사도급계약이 체결되었다고 주장하였으나, 입찰 절차에서 낙찰 후에 본계약의 체결을 예정하고 있었고, A도 이러한 사정을 알고 입찰에 참가하였으므로, A가 낙찰자로 선정된 것만으로 공사도급계약이 체결된 것은 아니다. 그러나, A와 조합 사이에 아무런 법률관계가 없는 것은 아니다.
이 사건의 대법원ﾠ2011. 11. 10.ﾠ선고ﾠ2011다41659ﾠ판결은, 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰 절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다.
이때 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 조합이 정당한 이유 없이 A에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우이므로, 조합은 A가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해를 A에게 배상할 책임이 있다.
고등법원은 조합이 배상할 손해액을 산정하면서, A가 입찰에 참가할 때 건축사사무소에 의뢰하여 받은 공사원가계산서에 이윤으로 기재된 금액을 그대로 본계약의 체결 및 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정하였으나, 대법원은 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본계약에 따라 타방 당사자로부터 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직·간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 그 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점까지 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다고 하였다.
이응세 변호사 (법무법인 바른)
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