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Q: A회사는 B공사로부터 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 받았고, 이에 불복하여 제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기할 예정입니다. 이러한 소송이 인용될 수 있는지요.
A: B공사가 「공공기관의 운영에 관한 법률」상 공기업 또는 준정부기관에 해당하거나 B공사의 대표자가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 입찰참가자격 제한조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장’에 해당하지 않는 경우, B공사를 상대로 한 부정당업자제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송은 각하될 것입니다.
행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결 등).
따라서 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제5조 제4항에 의한 ‘기타 공공기관’에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, B공사의 대표자가 별도의 준용규정에 근거하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장'에 해당하지 아니하는 경우, B공사는 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나 그로부터 부정당업자제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니합니다(대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 등).
이러한 경우 B공사가 한 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 A회사를 B공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하므로, B공사가 A회사에 대하여 위와 같은 통지를 하였다고 하여 A회사에게 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수는 없습니다.
이러한 경우에 A회사가 B공사의 부정당업자제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기할 경우 위 소송은 각하될 것입니다.
따라서 부정당업자제재처분에 대하여 행정소송의 방법으로 다투고자 하는 경우에는 처분기관의 법적 성격을 먼저 검토해 보아야 할 것입니다.
전은진 법무법인(유한) 태평양 변호사
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