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선급금이 지급된 후 공사계약이 중도해지됐을 때 선급금과 기성대금의 상계정산 및 하도급대금의 직접지급의무의 선후관계가 간혹 다투어진다.
예를 들면, A회사는 B회사에 건축공사를 도급하고 선급금 1억원을 지급하고, B회사는 C회사에 그중 일부 공사를 하도급하고 선급금 3000만원을 지급하였다. A, B, C회사는 하도급대금을 A회사가 C회사에 직접 지급하기로 합의하였다. 공사가 진행되는 중 B회사의 부도로 A회사와 B회사의 공사도급계약이 해지되었다. 계약이 해지됐을 때 B회사의 기성금액은 1억5000만원, 그중 C회사의 기성금액은 1억2000만원이다. A회사는 B회사를 상대로 선급금반환청구를 하였다.
A회사의 주장은, C회사의 기성금액에서 C회사가 받은 선급금을 공제한 9000만원은 A회사가 C회사에 직접 지급할 의무가 있으므로, A회사가 B회사에 지급할 기성금액은 하도급대금 직접지급액을 제외한 6000만원(1억5000만-9000만원)뿐이고, 선급금 1억원에서 기성금액 6000만원이 상계된 나머지 4000만원을 B회사가 A회사에 반환하여야 한다는 것이다.
A회사의 주장은 옳지 않다. 선급금을 지급한 후 공사계약이 해지되어 선급금을 반환하게 된 경우에 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성공사대금에 당연 충당되고(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등), 이는 하도급을 주었는지 여부를 불문한다.
한편 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다. 하도급거래 공정화에 관한 법률이나 공사계약일반조건상의 하도급대금 직접지급규정은 선급금과 기성금액의 상계정산 이후에 남는 공사금액이 있을 때 적용되는 것이 원칙이다.
따라서 선급금을 지급한 후 계약이 해지된 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금까지 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007 다40109 판결). 이와 달리 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선급금의 상계정산에 우선하게 되면, 수급인이 받은 선급금을 하수급인에게 지급하지 않고 공사를 중단할 경우 도급인이 하수급인에게는 하도급대금 직접지급의무를 부담하고 수급인으로부터는 선급금을 반환받지 못하는 위험을 부담하는 불리한 입장이 되기 때문이다.
앞의 예에서, 선급금 1억원은 B회사의 기성금액 1억 5000만원과 상계돼 B회사의 선급금반환의무는 없고, 남은 기성대금 5000만원의 범위 내에서 A회사는 C회사에 하도급대금 직접지급의무가 있다.
이응세 법무법인(유한) 바른 변호사
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